간통죄

20세기의 유물, 간통죄

 

한겨레21 1999. 9. 9.

 

남편과 별거한 지 5년이 된 40대 초반의 여성 이 아무개 씨는 갑작스레 경찰의 출두 요구를 받았다. 간통 혐의에 대한 조사가 이유였다. 호적 정리만 안 됐을 뿐 이미 이혼서류에 도장까지 찍어놓은 상태였다. 각자 따로 만나는 이성까지 있었다. 조그만 가게를 운영하는 이 씨가 재산을 좀 모으자 남편이 돈 욕심에 고소를 한 것이다. 이 씨는 두 달 전 구속됐고 남편은 1억 원을 요구했다.

 

“야비한 복수심 만족의 도구”

지난 94년 형법 개정 때 폐지 논란이 일었으나 여성계의 반대에 부딪혀 부분 개정에 그친 간통죄는 여전히 개인의 사생활에 국가권력이 개입하는 대표적인 장치로 남아 있다. 더욱이 여성의 권익을 보호한다는 법의 취지와 반대로 여성에게 오히려 족쇄로 작용하는 면이 나타나기도 한다. 새로운 세기가 오기 전 20세기의 유물인 간통죄 규정에 대해 다시 한번 생각해봐야 한다는 지적이 일고 있다. 간통죄 규정이 실제로 이용되는 것은 이혼소송에서 상대방의 부정행위를 쉽게 입증하기 위한 경우가 많다. 간통한 배우자가 혐의를 부인하며 이혼을 거부할 때 고소를 하게 되면 수사기관이 나서 조사를 하고 그 결론이 이혼소송에서 곧바로 증거로 채택될 수 있기 때문이다. 구속까지 된다면 합의금을 톡톡히 받아내기도 쉽다. 이 때문에 간통죄는 종종 부작용을 낳고 있다.

 

이 씨의 사례가 전형적인 것이다. 껍데기만 부부관계를 유지할 뿐 이미 남남이나 마찬가지인 이른바 ‘동거이혼’ 상태에서 상대방이 간통한 사실에 대해 진정한 마음의 고통을 느끼지 않으면서도 간통죄로 고소하는 사례가 종종 있다. 간통죄 폐지론자들은 “이는 야비한 복수심의 발로에 지나지 않으므로 국가형벌권이 인간의 복수심을 만족시키기 위한 도구로 전락한 셈”이라고 지적한다. 사회․경제적 약자인 여성을 보호해야 한다는 여성계의 폐지 반대 논리도 전면적으로 타당한 것은 아니다. 30대 후반의 여성 김 아무개 씨는 10년 가까운 세월을 남편의 폭력에 시달리며 살았다. 이런 처지에 있는 많은 여성들과 마찬가지로 “자식들도 있는데 나 하나 희생하고 살자”는 생각으로 참고 살던 그는 자신도 모르게 직장일로 알게 된 남성과 가까워지게 됐다. 남편이 그들 사이를 눈치채고는 폭력이 더 심해졌다. 김 씨는 비록 성관계까지 맺지는 않았지만, 간통죄가 무의식적인 굴레로 작용해 적극적인 대응을 못하고 있다.

 

서울 여성의 전화 상담원 박연숙 씨는 “가정폭력에 시달리다 외도를 하게 된 여성들이 어떻게 해야 할지 몰라 상담해 오는 사례가 있다”며 “간통죄가 여성 인권을 보호하는 측면과 함께 침해하는 측면도 있다”라고 말했다. 이 밖에 강간당한 부인을 간통죄로 고소하는 사례도 많이 접수되고 있다. 또 배우자 있는 남녀가 간통한 경우 한쪽은 배우자로부터 용서를 받고 정상적인 가정생활을 회복했는데도 다른 쪽 배우자의 고소로 결국 두 가정이 모두 파탄에 이르는 경우도 있다. 이처럼 간통죄 본래의 취지를 무색게 하는 역효과가 엄연한 현실로 나타나고 있지만, 아직 대중의 의식 속에서는 형법의 간통죄 규정이 필요하다는 생각이 우위를 점하고 있다. 지난 90년 한국형 사정책연구원이 15살 이상 남녀 1200명을 대상으로 설문조사한 결과 73.2%가 간통죄는 처벌돼야 한다고 대답했다.

 

간통을 국가가 개입해야 할 문제로 보는 관점은 최근 <한겨레21>이 실시한 조사에서도 대종을 이뤘다. 전국의 18～49살 여성 400명과 4개 대기업 남자사원 102명을 상대로 한 이번 조사에서 남성의 37.3%, 여성의 78.9%가 같은 대답을 했다. 간통죄 폐지 여부에 대해서는 남성의 39.2%, 여성의 84.9%가 존치를 주장했다. 이런 여론조사 결과에서 간통죄 규정이 성도덕의 타락을 방지하는 심리적 마지노선 구실을 하고 있다는 믿음을 확인할 수 있다. 특히 여성 쪽이 훨씬 더 강경한 입장을 보이는 데에서, 우리 사회에 만연한 향락적인 성문화에 대한 여성들의 불안과 경계심을 느낄 수 있다. 그러나 91년 조사의 결론은 간통죄의 실효성이 미약하다는 것이었다. 간통죄가 있다는 사실을 80% 이상이 알고 있는 것으로 나타났고, 간통 경험이 있는 사람에게서 인지도가 더 높게 나타났기 때문이다.

 

죄가 됨을 잘 알면서도 남성 5명 가운데 1명이 매매춘 이외의 간통을 경험했다는 당시 조사 결과는 간통죄의 실효성을 의심하기에 충분한 근거가 된다. 여성 보호라는 차원에서 봐도 실효성은 여전히 의문이다. 간통한 배우자를 고소하겠다는 생각은 여성보다 남성에게서 강하게 드러난다. 남성들의 이중적인 성윤리 의식으로 인해, 불가피한 간통 행위가 있을 경우 간통죄로 발목이 묶일 확률은 여성이 남성보다 높은 것이다. 법이 제정될 당시에 비해 외도하는 여성이 크게 늘어난 세태를 감안한다면 간통죄를 남성들이 활용할 가능성은 더 커진다. 대법원 통계에 따르면, 배우자의 부정행위를 이유로 하는 이혼소송에서 부인이 원인제공자인 비율이 뜻밖에 높게 나타난다. 93년 45.8%, 96년 46.3%, 98년 42.8% 등으로 최근 절반에 근접한 수치가 유지되고 있다.

 

여기에서 말하는 부정행위는 성적인 결합을 전제로 하는 간통을 포함한 더 넓은 의미의 개념이기는 하지만, 요즘 성풍속의 한 단면을 엿보게 한다. 간통죄 폐지가 여성에게 불리하다는 것은 고정관념일 수 있다는 얘기다. 형법학자들은 “일반 국민들의 간통죄에 대한 법의식 조사는 간통죄가 갖는 실제적 의미를 제대로 파악하지 못하고 있으며 법 현실과 괴리가 있어 우리 사회의 규범의식을 반영하는 적절한 기준이 된다고 보기는 어렵다”는 태도를 취하고 있다. 일본의 예를 들면, 지난 47년 간통죄 조항을 폐지할 당시 간통한 여성만 처벌하는 불평등 법규였음에도 국민의 69%가 반대하는 것으로 조사됐다. 그것도 남성 55%, 여성 84%로 여성의 반대의견이 훨씬 컸다. 수사기관의 실무 차원에서도 간통죄는 사문화하는 추세다. 징역형으로만 처벌하던 간통죄에 지난 94년 형법 개정으로 벌금형이 도입되면서 일선 검찰에서는 구속을 자제하고 탄력적인 법적용을 하고 있다. 비윤리성이 두드러지는 경우가 아니면 대개 불구속 처리 되고 있다.

 

“간통죄 고소, 대부분 경제적 동기”

한 지방의 가정법률상담소 관계자는 “한 해 1천여 건의 상담사례 가운데 실제 고소는 40명 정도”라며 “상대방에게 정신을 차리게 해 정상적인 가정으로 되돌리려 하기보다는 억울한 마음에 복수심에서 고소하는 게 대부분”이라고 전했다. 김규헌 대검찰청 송판과장은 “간통죄 고소의 90% 이상은 배우자가 신의를 저버린 데 대한 탄핵의 의도보다는 경제적 동기에서 비롯되고 있다”며 “구속을 원칙으로 하던 예전과 달리 가정이 파탄에 이르게 한 책임이 누구에게 있는지 등을 고려해 신중하게 처리하고 있다”라고 말했다. 더구나 “간통은 널리 행해지면서도 극히 일부만 처벌되는 ‘암장범죄’여서 처벌의 실효성과 형평성에 문제가 있다”는 게 그의 지적이다. 외국에서는 성에 대한 도의관념이나 풍속이 변함에 따라 간통죄를 폐지하거나 완전히 사문화하는 경향을 보이고 있다.

 

금세기 들어 개인주의적인 가치관과 성에 대한 개방적인 태도가 퍼지면서 서구 국가에서는 이혼율이 높아졌는데, 이혼율 증가는 가족의 유지를 목적으로 하는 간통죄가 폐지되기 시작한 것과 흐름을 같이하고 있다. 1930년 간통죄를 폐지한 덴마크는 당시 인구 1천 명 중 0.65명의 이혼율을 보였고, 스웨덴은 이혼율이 0.5이던 1937년에 간통죄를 폐지했다. 이 밖에 일본(1947년)은 1.02, 서독(1969년)은 1.19, 프랑스(1975년)는 1.16 등이었다. 간통죄를 유지하고 있는 스위스와 오스트리아 등은 다른 나라에 비해 이혼율이 낮은 편이다. 우리나라는 지난해 이혼율이 인구 1 천명당 6.8명 수준에 이르렀다. 남자 40대 전반의 이혼율은 13.7명, 여자 30대 후반의 이혼율은 14.1로 평균의 2배를 넘었다. 이른바 ‘황혼이혼’도 급속히 늘어났다. 이혼한 부부 가운데 결혼생활 20년이 넘은 쌍의 비율은 89년 4.8%이던 것이 98년 13.2%로 뛰었다.

 

이처럼 가족제도의 견고성을 나타내는 지표인 이혼율은 높아지는데, 간통죄에 대한 의식만큼은 별다른 변화가 없는 것이다. 현행 간통죄 규정이 지닌 근본적인 맹점마저도 간과되고 있다. 현행법에서 간통죄 고소는 이혼을 전제로 한다. 이혼소송 소장을 첨부해야만 고소장 접수가 가능하다. 가정의 해체를 마음먹지 않으면 법에 호소할 수 없는 것이다. 자녀나 경제 문제 때문에 이혼을 원하지 않는 많은 여성들에게 법은 “이혼하기 싫으면 배우자의 외도를 참고 살라”고 말하는 식이다. 또 간통죄의 공소시효는 3년인 데 반해 이혼소송은 부정행위를 안 날로부터 6개월, 부정행위가 있은 날로부터 2년 안에 내도록 돼 있어 고소 여부를 고민하다 때를 놓치는 경우도 생긴다.

 

“과연 국가의 ‘애정 문제’ 개입은 옳은가”

이혼을 결심할 경우 여성의 권익을 보호하기 위한 장치는 민법에도 마련돼 있다. 91년 법개정으로 도입된 재산분할 제도는 이혼을 조장할 우려가 나올 정도로 여성의 경제적인 안정에 도움이 되고 있다. 통상 전업주부일 경우 결혼 이후 형성된 재산의 30%, 맞벌이 부부일 경우 50%를 분할받고 있다. 이혼사건을 전문으로 다루는 최인호 변호사는 “재산분할은 여성에게 가정파탄의 책임이 있는 때에도 인정될 뿐 아니라 법률적인 부부에게만 적용되는 간통죄와 달리 사실혼 관계에도 적용되기 때문에 여성 보호의 실효성이 더 크다”라고 설명했다. 하지만 그는 “간통을 저지른 뒤 재산을 숨기거나 빚을 조작하는 수법으로 재산분할을 피하려는 일부 남성들이 있어 간통죄의 필요성은 존재한다”라고 말했다. 그러나 이 점에서도 간통죄가 좀 더 편한 ‘수단’에 불과함은 마찬가지다.

 

간통죄 폐지론자들은 과연 남녀의 애정 문제에 형벌권이라는 막강한 무기를 들고 국가가 개입해 들어가야 하느냐는 근본적인 질문을 던진다. 개인의 애정과 관련된 문제에까지 국가가 간여해 성적인 자기 결정권을 부인한다면 헌법이 보장한 인간의 존엄가치와 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 않을 권리가 설자리를 잃는다는 것이다. 지난 형법개정 논란 때 반대쪽에 섰던 여성계도 신중한 태도를 보이고 있다. 여성이 사회적 약자로 존재하는 한 폐지를 주장할 수는 없지만 원칙적으로는 폐지하는 방향이 옳다는 데 공감을 보였다. 한 여성단체 관계자는 “간통 문제에 국가가 개입해 여성을 보호하려면 이혼을 막으려 하기보다 자유롭게 이혼할 수 있는 여건을 만들어주는 게 중요하다”라고 말했다.

 

전재경 한국법제연구원 수석연구원은 “간통죄가 처벌 자체를 목적으로 하지 않은 채 인간의 성을 금전 흥정의 대상으로 전락시키고 있는 것은 인간의 존엄가치를 규정한 헌법에 정면으로 위배된다”며 “간통사건으로 손목에 수갑을 차고 붙잡혀 가는 부모나 위자료 액수를 다투는 부모를 바라보는 자녀들의 비애는 간통죄를 논하는 모든 이들이 마지막으로 통과해야 할 관문”이라고 말했다. 간통죄는 원칙뿐 아니라 실제 적용에서 커다란 인권침해 요소를 지니고 있다는 지적이다. 그는 20세기를 정리하는 차원에서 짚고 넘어가야 할 문제의 하나로 간통죄 존폐문제를 꼽았다. ‘국가는 여전히 성풍속의 감시자로 남을 것인가, 아니면 성생활 문제를 개인의 자치에 맡길 것인가’라는 질문에는 국가와 개인의 관계설정이라는, 우리가 해결하지 못한 커다란 문제가 걸려 있기 때문이다. 과연 어떤 접근이 최대다수의 최대행복을 실현할 것인지에 대한 대답을 구하기에 앞서 버트런드 러셀의 말을 음미해 보는 것도 좋을 것 같다. “사랑 없는 동거는 오히려 간통이다.”

 

여성 84.9% “폐지하지 말라”

94년 형법 개정 때 간통죄 폐지에 반대했던 한 여성 국회의원은 사석에서 이렇게 토로한 적이 있다.

“개인적으론 간통죄를 폐지하는 데 반대하지 않는다. 하지만 간통죄에 대한 여성과 남성들의 시각이 현저히 엇갈리는 걸 보면(폐지에) 찬성하고픈 생각이 달아난다.”

 

만약 배우자가 간통을 하면?

그의 말엔 두 가지 뜻이 담겨 있다. 하나는 여성들의 다수가 아직 간통죄 폐지에 반대하는 현실이다. 또 하나는 이런 현실을 외면하고 많은 남성들이 간통죄 폐지에 찬성하는 데 대한 일종의 감정적인 반발이다. 8월 26일 <한겨레 21> 여론조사팀이 실시한 전화 여론조사 결과는, 아직도 간통죄 폐지가 여성들에게 쉽사리 받아 들 여 지지 않는 현실을 잘 보여준다. 이번 조사는 전국의 18～49살 여성 400명을 대상으로 이뤄졌다. 조사결과 전체 여성 응답자의 84.9%가 간통죄 폐지에 반대했다. 간통죄 폐지에 반대하는 여성들의 의견은 나이나 결혼 여부, 직업에 별 관계가 없었다. 18～23살에선 82.3%, 24～29살에선 85.9%, 30대에선 88.3%, 40대에선 81%가 간통죄 폐지에 반대했다. 기혼여성 중에선 87.4%, 미혼여성 중에선 78.8%가 반대했다. 학력면에선 학력이 높을수록 폐지에 찬성하는 의견이 높았다.

 

중졸 이하에 선 91.5%가 폐지에 반대한 반면, 고졸은 88.5%, 대학(원) 생은 83.1%, 대졸은 79%가 각각 간통죄 폐지에 반대했다. 직업별로는 전업주부의 88.6%, 직장여성의 85%, 학생의 83.9%가 폐지에 반대한다는 뜻을 밝혔다. 단지 전업주부(적극 반대 38.9%, 반대하는 편 49.7%)나 학생(적극 반대 35.5%, 반대하는 편 48.4%)에 비해 직장여성(적극 반대 23.3%, 반대하는 편 61.7%)의 반대 강도가 훨씬 낮은 점이 눈에 띄었다. “배우자가 간통을 하면 어떻게 대응하겠느냐”는 질문에 4명 중 1명 꼴로 ‘고소하겠다’(26.2%)고 응답했다. ‘고소하지 않고 이혼을 요구하겠다’는 43%, ‘그냥 살면서 마음을 돌리도록 애쓰겠다’는 응답은 20.2%였다. 이 항목에선 나이에 따라 의견차가 많았다. 나이가 적을수록 ‘이혼을 요구하겠다’는 응답이 많았다(18～23살 51.7%, 24～29살 48.3%, 30대 43.2%, 40대 28.6%). 또 ‘그냥 살면서 애쓰겠다’는 응답은 20～30대에선 그리 큰 차이가 없었으나 40대에서 눈에 띄게 응답비율이 늘어났다(18～23살 13.5%, 24～29살 13.1%, 30대 19.1%, 40대 35.7%).

 

남성 66.7% “고소 대신 이혼 요구”

<한겨레21>은 이와 별도로 4개 대기업 남자사원 102명을 상대로 간이 설문조사를 실시했다. 간통죄에 대한 남성의 시각이 어떤지를 부분적이나마 들여다보기 위해서다. 10명 중 6명이 간통죄 폐지에 찬성(60.8%)했고, 반대한 이는 39.2%에 그쳤다. 간통죄를 폐지해야 하는 이유로는 ‘법으로 다스릴 문제가 아니다’는 응답(62.9%)이 가장 많았고 그다음이 ‘법의 예방효과가 없다’(12.9%), ‘간통죄 고소가 오히려 가정을 파탄시킬 수 있다’(8.1%), ‘여성 지위가 향상됐다’(8.1%) 등이었다. 간통죄에 대한 남녀의 시각차가 극명하게 드러나는 대목이다. “만약 당신의 배우자가 간통을 하면 어떻게 대응하겠느냐”는 질문엔 ‘간통죄로 고소하겠다’는 응답(4.9%)이 적은 대신, ‘고소하지 않고 이혼을 요구하겠다’는 응답이 66.7%로 압도적으로 높았다. ‘그냥 살면서 마음을 돌리도록 애쓰겠다’는 응답은 12.7%에 불과했다. 남성이 여성에 비해 배우자의 간통에 훨씬 단호한 것이다. 이처럼 간통죄를 바라보는 엇갈리는 시각이 이 조항의 폐지를 더욱 어렵게 하고 있다.